为什么这个义诊会被归为非法行医？

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某中医药门诊部在附近商场进行义诊，其间中医王某对老年患者李某进行问诊、诊断，未收取任何费用。 随后，王某将李某引导至中医药门诊部进行治疗，并收取治疗费。 王先生的孩子怀疑中医药门诊部诊疗存在诈骗行为，将门诊部向当地卫生监督所报案。

经调查取证，执法人员认为，门诊部诊疗行为不存在违法情形，但义诊行为未经备案属违法医疗行为，应依法惩处。

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义诊应遵守哪些法律法规

根据《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》 (卫生医发[2001] 365号)有关规定，义诊是提供医疗、预防、保健等咨询服务的非商业性社会公益活动，对疾病防治、卫生知识宣传、健康教育普及和卫生支农等具有积极重要作用

为保证群众利益，防止以义诊名义非法行医、欺骗群众、骗取财物，根据上述通知及《国家工商行政管理总局、卫生部、国家中医药管理局关于规范医疗广告活动加强医疗广告监管的通知》 (工商广字(〔2003〕第7号) )，义诊组织主要要求

第一，义诊组织单位原则上组织本地区医务人员在本地区范围内义诊，并在义诊活动开展前15日报义诊所在地县级以上卫生行政部门备案； 跨县、市或者省组织义诊的，组织单位应当在开展义诊前15-30日分别向其所在地和义诊所在地相应的卫生行政部门备案。

第二，义诊组织提交的备案材料包括义诊情况说明、责任承诺书、《医疗机构执业许可证》复印件、参加义诊的医务人员所在医疗机构的同意证明等。

第三，在公共场所进行义诊时，需要提供城管等部门的同意书。

第四，医疗机构发布含有义诊内容的广告，需要备案后，可以申请办理《医疗广告证明》手续。

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什么样的义诊可能构成非法医疗

义诊活动可能构成非法医疗的情况主要有以下两种。

一是义诊者自身不具有《医师执业证书》及《医疗机构执业许可证》等相关资格证书。 例如，部分街头游医以义诊名义开展医疗活动； 一些保健品和医疗器械公司虽然没有取得《医疗机构执业许可证》，但以义诊的名义向他人提供免费体检，获得销售医疗产品和保健品等的机会。

二是未经卫生行政部门备案擅自开展义诊活动，或者超越备案的义诊时间、地点开展义诊活动。 《卫生部关于组织义诊活动实行备案管理的通知》规定，将此类行为认定为违法行为的，卫生行政部门应当责令义诊组织单位停止义诊，依照有关法律法规追究责任，并对有关单位和人员严肃处理。

一些地方性法规和规范性文件对义诊构成违法医疗的情况也有详细规定。 例如，《北京市义诊活动备案管理办法》规定，注册工作单位在北京市以外的医疗机构在本市开展义诊活动的行为，应当依照有关法律、法规、规章予以处罚。

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违法的医疗处罚如何判定

由于许多法律法规规定了对违法医疗行为的处罚，因此存在法律冲突和法律适用问题。

《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条、《医疗机构管理条例》第四十四条对“未经批准擅自开办医疗机构行医”的违法行为规定了处罚内容。

首先，依据上位法优先于下位法的法律适用原则，《基本医疗卫生与健康促进法》与《医疗机构管理条例》发生法律冲突的，应当优先适用前者，《医疗机构管理条例》相关内容失效。

其次，对于《基本医疗卫生与健康促进法》和《中华人民共和国执业医师法》同位素方法的冲突，应适用新法优于旧法，即前者的规定。 2022年3月1日正式施行的《中华人民共和国医师法》将不再规定对“未经批准擅自开办医疗机构进行医疗”的处罚。 从法条内容看，《基本医疗卫生与健康促进法》处罚机关的非法行医行为、《医师法》处罚人的非法行医行为，可以分别针对违法情形适用，解决了非法行医处罚的法律冲突问题。

除了上述法律适用问题外，还有违法所得认定问题。 由于义诊一般是免费的，在违法义诊未发生违法所得的情况下，如何计算处罚金额，在卫生监督实践中存在争议。

虽然法律上没有明确规定，但根据行政法上的比例原则、相当于刑罚的要求，“违法所得不足1万元的，按1万元计算”，按《基本医疗卫生与健康促进法》或《医师法》处以最低5倍或2倍的罚款，有一定不足之处

文：华东政法大学公共卫生管理研究中心孙敏李恒

来源：健康新闻